Il termine “repêchage” fa parte del dizionario del Diritto del Lavoro da molto tempo: la normativa sui licenziamenti individuali (art. 3 L. 604/1966) riconosceva la possibilità per il datore di lavoro di procedere a un licenziamento con preavviso per “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”; a fare da contrappeso a tale norma ci ha pensato la giurisprudenza dando sostanza all’interesse del lavoratore alla conservazione del posto.
Nel caso in esame, la necessità di bilanciamento deriva non tanto da vicende economico organizzative dell’azienda, quanto ad una sopravvenuta e non preesistente condizione sanitaria che impone una limitazione alle attività cui era adibito il lavoratore.
Questo, se vogliamo, “nuovo” diritto alla conservazione del posto è sancito dall’art. 42 D.Lgs. 81/2008 (Testo Unico sulla Sicurezza), che, facendo riferimento alla sorveglianza sanitaria prevista al precedente art. 41, ne precisa le conseguenze, stabilendo che “in relazione ai giudizi di cui all’articolo 41, comma 6, attua le misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano un’inidoneità alla mansione specifica adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza”.
La pratica vede di fatto verificarsi che per le condizioni sanitarie che comportano inabilità parziale alla mansione (c.d. idoneità con limitazioni), di fatto si proceda in primis a sfrondare la mansione stessa da quelle attività che non sono compatibili con il sopravvenuto stato di salute del lavoratore, si tratta di salvare la professionalità acquisita del lavoratore che seppur limitata è ragionevole ed anche economico che venga salvaguardata.
La norma, ed è questa la precisazione operata dalla Corte, non prevede però questa procedura, specificando appunto che la norma “non ha affermato che la norma impone di tenere ferme le mansioni originarie, ma ha evidenziato che il datore è tenuto ad adibire il lavoratore a nuove mansioni equivalenti a quelle precedenti e, solo ove ciò non sia possibile, sarà legittima l’adibizione a mansioni inferiori”.
Precisa che la prova dell’impossibile adibizione a mansioni equivalenti grava sul datore di lavoro, solo con tale comprovata impossibilità è giustificabile un ripescaggio a mansioni inferiori le quali, se rifiutate dal dipendente, possono portare a licenziamento.
Si tratta di territorio comunque insidioso, sia per la parte dell’adibizione a mansioni inferiori che, ove non venga conseguita prova dell’impossibile adibizione a mansioni equivalenti, comporta risarcimento del danno per demansionamento, idem per l’eventuale espulsione ove, in caso di mancata tenuta dell’apparato probatorio, il risarcimento sarà per licenziamento ingiustificato.
(Autore: Antonio Gualtieri – Sistema Ratio)
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